Accès à l’(in)justice : Une réflexion critique sur la race
par Joshua Sealy-Harrington
avril 2021
À l’origine, cet article a été publié en anglais et en exclusivité par le Lawyer’s Daily (www.thelawyersdaily.ca), une publication de LexisNexis Canada Inc.
Joshua Sealy-Harrington
C’est un privilège d’être invité par la très honorable Beverley McLachlin à rédiger la deuxième opinion de sa série sur l’accès à la justice pour The Lawyer’s Daily. Dans la première opinion, l’ancienne juge en chef du Canada a indiqué qu’elle espérait que ces opinions permettent d’élargir les points de vue sur l’accès à la justice. Dans cet esprit, je tiens à examiner brièvement la façon dont le paradigme individualiste dominant de l’accès à la justice est imparfait et comment nous devons passer à un paradigme systémique afin de réaliser un accès satisfaisant à la justice au Canada.
Qu’est-ce que l’accès à la justice? Dans l’arrêt de principe de la Cour suprême portant sur ce sujet, soit Hryniak c Mauldin, 2014 CSC 7, la juge Andromache Karakatsanis commence par un vibrant appel selon lequel : « [de] nos jours, garantir l’accès à la justice constitue le plus grand défi à relever pour assurer la primauté du droit au Canada » (par. 1). Mais à quoi fait-elle particulièrement référence lorsqu’elle écrit « accès à la justice »? Elle décrit l’accès à la justice en fonction de deux idées : le temps et les coûts, en particulier, passer d’un système « long » et « coûteux » à un système « expéditif » et « abordable » (par. 1 et 2). Je souhaite compliquer la description de la justice en ces termes et, plus particulièrement, sa description en ce qui concerne l’efficacité.
Je tiens d’abord à rappeler l’évidence : un règlement de différends plus rapide et moins coûteux peut favoriser l’accès à la justice. Le temps et l’argent constituent des investissements que de nombreuses personnes ne peuvent se permettre. Ainsi, lorsque nous nous fions aux tribunaux pour défendre les droits reconnus par la loi, des processus longs et coûteux limitent dans les faits les droits ; les demandeurs sont moins susceptibles de les invoquer et les défendeurs sont plus susceptibles d’y porter atteinte. Toutefois, le temps et les coûts ne constituent pas les seuls éléments qui limitent les droits. Nous devons donc faire une analyse plus approfondie.
Le fait de tenir exclusivement compte du temps et des coûts décrit subtilement l’accès à la justice comme un accès aux tribunaux. La logique est simple : si nous pouvons comparaître devant les tribunaux et que nous avons les moyens de le faire, la justice suivra. Toutefois, cette analyse fait tomber les notions de « tribunaux » et de « justice ». De plus, comme l’a écrit feu Roderick Macdonald : [traduction] l’« étude de l’accès à la justice doit reposer sur une version normative de la justice pouvant se justifier » (« Access to Civil Justice », dans Peter Cane & Herbert M. Kritzer eds., The Oxford Handbook of Empirical Legal Research, Oxford : Oxford University Press, 2010) p. 494). En termes simples, le temps et les coûts, en soi, ne garantissent pas que justice sera faite. Une entente de plaidoyer peut être conclue rapidement. Un avocat de l’aide juridique surchargé peut être peu coûteux. Il se peut toutefois que justice ne soit pas rendue et c’est effectivement et régulièrement le cas. En l’absence d’une critique rigoureuse fondamentale des tribunaux eux-mêmes, le temps et les coûts peuvent, paradoxalement, faire le travail inverse que nous imaginons qu’ils font – c’est-à-dire, lorsque les tribunaux sont injustes, l’accès à ces tribunaux peut donner lieu, de manière perverse, non pas à l’accès à la justice, mais à l’accès à l’injustice.
Pourquoi donc le temps et les coûts étaient-ils si importants dans la conception de l’accès à la justice de la Cour suprême dans l’arrêt Hryniak? Il faut tenir compte des personnes concernées par ce jugement : un négociateur de titres de créance dans une poursuite civile d’une valeur de plusieurs millions de dollars, représenté par l’une des plus grandes entreprises commerciales du Canada (McCarthy Tetrault) – en d’autres termes, les intérêts des élites, qui occupent un espace démesuré dans le débat portant sur l’accès à la justice. Pour les entités commerciales qui prévoient des budgets annuels énormes pour les litiges, le temps et les coûts peuvent constituer les principaux facteurs qu’elles priorisent dans leur conception de la justice. Mais qu’en est-il des demandeurs civils à faible revenu? Qu’en est-il des Autochtones accusés? Qu’en est-il des migrants détenus? Quelle est leur conception de la justice? Ils ne naviguent tout simplement pas sur le « coût de faire des affaires ». Trop souvent, ils essaient simplement de survivre. Et, cette survie ne correspond pas clairement au temps et aux coûts.
Un règlement des différends moins coûteux et plus rapide, en soi, peut ne pas permettre d’atteindre l’objectif de rendre justice parce qu’il ne tient pas compte de ce qui importe le plus dans notre système de justice : le pouvoir. Notre système judiciaire fonctionne largement comme un marché. Il en est ainsi, en partie, parce qu’il existe littéralement un marché de services juridiques où l’argent se traduit par un pouvoir et une influence juridiques tangibles (en effet, les intérêts puissants embauchent régulièrement les équipes d’avocats les plus importantes, les plus coûteuses et les plus sophistiquées pour faire valoir leurs intérêts juridiques).
Évidemment, l’argent ne garantit aucun résultat particulier, mais il fait certainement pencher la balance en faveur de l’une des parties. Ce penchant en faveur de l’une des parties oriente les disparités systémiques que nous observons invariablement dans un système judiciaire structuré comme un marché privé. La réduction des frais de litige permet une plus grande entrée du bas de l’échelle, mais elle permet aussi une plus grande exploitation du haut de l’échelle. De plus, de manière critique, la réduction des frais de litige ne règle pas l’inégalité du pouvoir financier que les différentes parties exercent dans le cadre de litiges. Cette inégalité, elle aussi, mine l’accès à la justice et notre paradigme individualiste dominant n’en tient pas compte.
Pourtant, l’argent n’est pas la seule source de pouvoir dans nos procédures judiciaires. Ces procédures sont immergées dans la société canadienne. Par conséquent, elles intègrent les préjugés privés et les conditions systémiques de la société. Les fictions populaires de neutralité masquent le fait que nous avons, non pas une primauté du droit, mais plutôt ce que Pamela Palmater appelle [traduction] « le droit du souverain ». Nous sommes régis par des Blancs, par des hommes, par des normes dominantes auxquelles nos tribunaux participent si souvent involontairement. Je ne nie pas qu’il y a des victoires étroites pour les groupes marginalisés, mais il serait naïf de considérer ces victoires comme quelque chose d’autre qu’exceptionnel. Examinons, par exemple, notre politique raciste en matière pénale, de logement et de drogue. En bref, lorsque le racisme est le droit, l’accès aux tribunaux ne peut, par sa définition, accorder un accès à la justice.
Que faut-il donc faire? Le grand spécialiste en matière d’accès à la justice, Trevor Farrow, écrit que nous devons [traduction] « placer le public au centre » de nos efforts en matière d’accès à la justice (p. 961). Pour ce faire, nous devons repenser l’accès à la justice au Canada, tant sur le plan procédural que sur le plan fondamental. Sur le plan procédural, limiter nos objectifs à moins de temps et de coûts pour tout le monde ne permet pas d’aborder la façon dont l’excès de pouvoir dont jouissent les élites constitue une source importante de disparité dans les résultats juridiques systémiques. Sur le plan fondamental, nous devons toujours mettre au centre, non seulement la façon dont nous avons accès à la justice, mais, de manière plus fondamentale, la vision de la justice à laquelle nous aspirons avoir accès.
Lorsque j’ai participé à un panel d’experts universitaires l’automne dernier, on m’a posé des questions au sujet des innovations visant à promouvoir l’accès à la justice lors du [traduction] « rétablissement après la COVID ». Toutefois, comme le fait remarquer Dionne Brand [traduction] « ce récit de la normalité », cette idée du rétablissement, nous ramène aux logiques d’efficacité qui effacent la violence de l’ancienne normalité. La pandémie de la COVID-19 n’a pas rendu injuste un Canada juste, mais elle a plutôt aggravé les conditions d’injustice qui étaient déjà omniprésentes au Canada. Je ne veux pas un accès accru à cette injustice, je veux la justice. Et nous ne trouverons pas justice par un retour au passé. Au contraire, comme l’a fait remarquer Arundhati Roy, nous devons envisager l’avenir dans le cadre de ce portail pandémique comme un [traduction] « monde nouveau ».
Je ne sais pas exactement à quoi ressemblera ce monde, mais je crois que ce sera un monde où, comme Daniel Del Gobbo l’affirme, le [traduction] « paradigme de la justice procédurale » est compliqué par les notions de [traduction] « justice fondamentale » (p. 291). De plus, je crois que, comme l’explique Jérémy Boulanger-Bonnelly, il pourrait être productif d’étudier de nouvelles solutions non conventionnelles en s’inspirant d’autres domaines, comme la santé, plutôt que de rester fixé dans un paradigme de justice traditionnel (« Inspiring Analogies: From Access to Healthcare to Access to Justice » dans Vinícius Alves Barreto da Silva, ed., Access to Justice in the Americas (à venir, 2021)). (Bien qu’une telle inspiration doit bien sûr tenir compte du racisme systémique important que nous constatons également dans le domaine de la santé publique.) Il s’agit, à mon avis, du genre de réinvention radicale que nous devons envisager lorsque nous étudions non pas un rétablissement, mais une réinvention de la justice au Canada, ce qu’Avnish Nanda appelle [traduction] « une démocratisation de l’espace public qui est le droit ».
La prochaine fois que quelqu’un vous interrogera au sujet de l’accès à la justice, demandez-lui ce qu’il entend par justice. Nous devons déterminer où nous voulons aller avant de choisir la voie à suivre.
Joshua Sealy-Harrington est candidat au doctorat à la Columbia Law School, il est avocat chez Power Law, il a déjà travaillé comme stagiaire à la Cour suprême du Canada (pour le juge Clément Gascon) et à la Cour fédérale (pour le juge Donald J. Rennie, maintenant juge à la Cour d’appel fédérale). Ses recherches portent sur la relation complexe entre le droit et le pouvoir du point de vue de la théorie raciale critique, alors que sa pratique porte sur le croisement de cette relation avec le droit public, constitutionnel et pénal.